经典案例No.80 包工头是否就是实际施工人？能否能直接向建设发包方结算工程款？

吴某系劳务包工头，挂靠多家建筑公司。2013年5月，江苏XX置业公司开发建设常州太湖湾XXX花园，常州X林建筑公司承包建设一期工程，2015年12月该一期工程竣工验收。2019年12月吴某称其曾挂靠常州X林建筑公司对常州太湖湾XXX花园进行了部分项目的施工，其是实际施工人，因常州X林建筑公司经营不善，其结算不到工程款，把常州X林建筑公司和江苏XX置业公司告上法院，要求江苏XX置业公司对常州X林建筑公司结欠其的工程款承担连带偿付责任。江苏XX置业公司老总找到江苏益同盛律师事务所蔡理春律师，委托其作为代理人应诉。

因我国建筑施工市场中存在农民工，农民工处于建筑施工市场的最低端，常常出现建筑公司拖欠农民工费用问题，引起一定的社会问题，因此最高人民法院在此背景下，在2004年10月25日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释一》）和2018年10月29日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，其中规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。包工头常引用此条款，以自己是实际施工人对工程款要求建设发包方承担连带责任。该规定突破了合同相对性原则，在法律实务中有被滥用倾向。

蔡律师收案后，根据证据材料，厘清思路，归纳本案争议焦点：本案是劳务合同纠纷还是建设施工合同纠纷？吴某是否是建设施工合同中的实际施工人？江苏XX置业公司对常州X林建筑公司欠付吴某的款项承担连带责任是否有事实和法律依据。围绕争议焦点，向一审法院提出了代理意见：

1、本案属劳务合同纠纷案，应由劳务合同法律关系来调整。吴某提供的“欠条”证据材料显示常州XX林建筑公司所欠吴某仅是工人人工费，不是工程款。工程款与人工费有本质区别，根据建设部的规定，工程价款由直接费、间接费、利润、和税金四部分组成，其中直接费包括材料费、机械费、和人工费。人工费只是工程款中很小一部分单项，工程款不能等同人工费。工程款纠纷由建筑法律法规及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）和（二）来解决，而人工费应当由劳动法律法规来调整。

2、本案吴某不是实际施工人，吴某提供的“欠条”，欠条表述为“由我公司项目经理岳XX施工的太湖XXX工程及XXX工程，至2016年2月15号至，总计余欠劳务负责人吴某工人人工费壹佰肆拾万元……”，从上面表述可以看出常州XX林建筑公司项目经理岳XX施工，岳XX施工又转包给吴某劳务，吴某仅提供了人工，人工费也不能等同工程款。

3、本案发包人是合法发包，发包人在建设项目中没有任何违法或违规行为，本案也不存在建设工程转包或违法分包情况。不能仅凭吴某提供一“欠条”就能证明工程就转包或违法分包了。欠条充其量只能说明常州XX林建筑公司欠胡莫来人工费，不能证明工程就转包或违法分包，其引用最高院的司法解释不存在基础条件。

4、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）和（二）规定，实际施工人要求发包人承担责任具有严格要求。“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”判决分包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则，如果常州XX林建筑公司违法分包，那么常州XX林建筑公司在本案中就相当于发包人地位，吴某可以向常州XX林建筑公司和岳XX主张权益，江苏XX置业公司合法发包，在本案中承担连带责任没事实和法律依据。

5、本案中吴某未提供证据证明发包人欠付常州XX林建筑公司工程款依据，如果发包人存在拖欠承包人工程款事实，在解决实际施工人问题的情况下，实际施工人应该根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼。

一审法院以吴某是本案实际施工人，发包方江苏XX置业公司不能证明其已经付清承包人常州XX林建筑公司工程款，判决发包方江苏XX置业公司对承包人常州XX林建筑公司结欠吴某的款项承担连带责任。

发包方江苏XX置业公司对案件提起上诉。

二审法院认为吴某未提供证据证明发包人欠付常州XX林建筑公司工程款依据，如吴某认为承包人放弃对发包人到期债权可以提起代位权诉讼，一审法院判决发包方江苏XX置业公司对承包人常州XX林建筑公司结欠的吴某款项承担连带责任无法律依据，二审法院予以撤销。

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