经典案例No.037滥用职权存争议，诉辩交易减轻判

原创： 方同利律师 益同盛律师事务所  

  内容摘要：

  刑法规定：国有公司、企业的工作人员，滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。被告孙某被控贪污36万元，滥用职权造成损失380余万元。通过辩护人在侦查、审查起诉和审判三环节的引经据典据理力争，控辩双方多次谈判，公诉机关同意让步，将两罪的量刑建议主动降低，最终判决1年8个月。认定两罪成立，但判决结果只是一罪的刑期甚至更短，被告及其家属非常满意。

主要案情：

       被告孙某兼本市两家国家出资参股企业的经理，国家出资企业工资管理严格。孙某为调动企业职工的积极性，安排会计以虚列运费、其他收入不入账等形式截流资金用于发放职工年终资金和福利。几年下来，累计发放金额高达380余万元。同时孙某本人另外贪污36万元。      

      2017年5月，检察院发现异常，孙某接电话后主动到案陈述全过程，以涉嫌贪污和私分国有资产两罪立案。本律师侦查阶段接受委托，通过调查孙某任职的两家企业的工商资料，发现两企业只是国有参股的公司。立即递交辩护意见书，附上工商资料，阐明国有参股公司的资产与国有资产不能等同，孙某的发放资金的行为不构成刑事犯罪。辩护意见书得到批捕部门的认可，只以涉嫌贪污批捕。但检察机关对发放380万元的行为定性仍有争议，最后集体决定适用涉嫌滥用职权罪，依据是《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一项：国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处理过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。      

       对此认定，辩护人立即从三个方面指出其错误和自相矛盾：一是孙某只有涉嫌贪污款项的公司的任命书是公司党政联席会，另一家公司的任命书只是董事会，此公司的身份不能认定为“国家工作人员”。二是孙某发放的资金的不是在国有资产。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》明确“国家出资企业中的国有资产”是指由国家投资及收益所形成的股份或份额，根据“法人财产独立“的公司原则，孙某发放的是合资公司资金，不能等同于国有资产，检察机关放弃对其私分国有资产罪的追究已经表明认可合资公司资产不是国有资产，现又以此条款追究自相矛盾。三是孙某的行为并不是在公司、企业改制或者国有资产处置过程中发生的。司法解释强调在公司、企业改制或国有资产处置这个特殊整改时期为大前提的。孙某的行为期间并不存在公司、企业改制，也没有对合资企业中国有资产进行处置。孙某是在公司的管理过程中处置公司资产，而不是对国家出资企业中的国有房屋、大型设备、股权及其收益的处置。同时辩护人大量相同类型判例，多次与公诉人和承办法官讨论，采取“承认贪污，否认滥用职权，接受减轻判在两年内”的策略。最终检察机关修改量刑建议，法院根据自首情节，认定两罪成立，贪污判刑一年半，滥用职权判刑6个月，合并执行刑期1年8个月。

律师观点：

       本案单从辩护角度看应是失败的。死磕到底，滥用职权无罪辩护很有可能获得成功，辩护人也多了成功案例。但万一不成功，这巨大的风险都将由被告人承担：一是该罪名是市检集体决定的，“你懂的”。二是自首不被认定，不能从轻或减轻。三是360万元损失，是“重大”还是“特别重大”的认定权在司法机关，可能建议量刑三年多。四是贪污36万元，即使有自首，诉辩僵局时，一罪量刑2年多“还有人情”。综合考虑，以当事人利益最大化为原则，设计了以坚称无罪为形式求判在两年内为目的的辩护思路，这无疑又是成功的辩护。