经典案例No.020 变无效为有效，以物抵债得到法律支持

方同利律师 益同盛律师事务所

    一、问题的提出：

       2016年，常州房地产公司接连进入破产程序，常州泰和置业发展有限公司、常州凯悦房地产开发有限公司、常州龙德置业有限公司等多家公司破产审计中均发现相同之处：房产公司为向小额贷款公司和私人巨额借款，把自己开发未售的商品房作为担保，并按半价甚至更低的价格，以买卖的形式在主管部门登记备案到出借人名下，约定债务清偿后可以回赎。无独有偶，本律师参与的安徽芜湖一家房地产公司破产时也出现相同的情形。现借款公司破产，破产管理人以上述操作违反法律规定为由认定无效，而出借人认为房屋已备案登记到自己名下理应与其他购房人同样保护。各执一词，矛盾尖锐。

二、相关法律认定：

2014年4月，江苏省高院对上述情形进行界定：当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵押，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。2015年8月，最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也予以明确：以签订买卖合同作为借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院裁定驳回起诉。由此可见，法律对此种情形的以物抵债行为是不予支持的。

三、如何进行合法化操作：

本律师的顾问单位在2014年因特殊原因，未能听从本律师的劝阻，同样以上述担保模式向房地产公司出借大量资金。后借款期满，房地产公司无力清偿并传出破产风声。单位焦急万分，召集本律师商量。本律师要求单位在房地产公司进入破产程序前，与其结算本息，协商清偿方案：以商品房真实的市场价格，将借款本息变为真实的购房款，双方重新到主管部门按真实的商品房买卖关系变更了备案登记，并释放出原先多登记在出借人名下的部分房屋。如此操作，将债务清偿期届满前的担保变更为债务清偿期届满后的以物抵债。2016年8月该房地产公司公告破产，单位以商品房买受人的身份申报债权。按惯例，房地产公司破产，已支付房款的购房者的权利将优先实现。

四、最高院观点：

2017年1月，最高院公布了第72号案例，对原为出借时的担保后变更为到期后的协议清偿的情形做出了最终判决，认定此种以物抵债行为合法有效。法理如下：双方经协商一致终止原借款合同关系，重新建立商品房买卖合同关系，此时的买卖合同不再是为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期借款人难以清偿债务时，通过将借款人所有的商品房出售给债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的应有之意。

五、律师心声：

1、事前预警预判尤为重要。顾问单位的此次出借款项事先曾就操作的合法性向我咨询的，我否决的坚持还曾与高层产生了严重分歧，并被告知咨询其他法律界人士是得到肯定答复的（其中的不信任不言而喻）但我还是选择了坚持否定意见。尽管如此，当该房地产破产公告时，我还是惊出一身冷汗：如果当初我给出操作合法有效的咨询意见并以此意见指导操作，后果不堪设想！

2、事后积极挽回败局不可或缺。服务对象因特殊原因不得不做以后，一味指责或放任不管都不是律师应有的态度。密切关注事态发展，积极策划合法有效的补救方案，才能体现律师的价值，得到更深层次的肯定和尊重。